[Editorial] O Exame Subiu no Telhado

Muito se é discutido sobre a legalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, principalmente diante do julgamento do RE 603.583 – 6/210, proposto por João Antonio Volante, no qual se defende a inconstitucionalidade do Exame. Posição que vai contra o pensamento da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, alguns advogados e outros tantos simpatizantes (professores de cursinho), que afirmam, em uma de suas principais justificativas, que o Exame tem previsão legal, logo, é constitucional. Outros, numa tentativa desesperada, justificam o Exame como o meio necessário para demonstrar a aptidão do bacharel para o exercício da profissão, e que sem ele, o mercado seria inundado de péssimos profissionais. Argumentos fracos e pouco convincentes.

Portanto, de acordo com as justificativas apresentadas, temos dois pontos a serem abordados neste texto: a constitucionalidade e qualificação promovida pelo Exame.

Da Constitucionalidade

Segundo seus defensores, a constituição, no artigo 5º, inciso XIII, garante legitimidade ao Exame quando estabelece que o exercício da profissão seja livre, desde que a pessoa atenda as qualificações profissionais que a lei estabelecer, neste caso, o Estatuto da Ordem.

Porém, antes de entrarmos na discussão propriamente dita, vejamos como a doutrina enxerga a aplicabilidade do referido artigo constitucional.

Segundo a doutrina majoritária, fundada na classificação tradicional de José Afonso da Silva, as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica e podem ser classificadas em:

  • Normas Constitucionais de Eficácia Plena: sua aplicabilidade é imediata, direta, integral, não dependendo de legislação infraconstitucional. Por exemplo, o artigo 69, da CF, onde estabelece que as leis complementares SEJAM aprovadas por maioria absoluta. Ou seja, não há limitação alguma, sendo sua aplicação imediata;
  • Normas Constitucionais de Eficácia Contida: sua aplicabilidade é imediata, integral e plena, porém, podem ser restringidas de acordo com a vontade do legislador ordinário ou, até mesmo, por normas constitucionais. Por exemplo, o artigo 5º, inciso XV, da CF, que afirma ser livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Ou seja, a aplicação é imediata desde que não haja qualquer limitação legal, seja por norma infraconstitucional ou constitucional;
  • Normas Constitucionais de Eficácia Limitada: : sua aplicabilidade está sujeita à emissão e norma futura que lhe dará a eficácia. Por exemplo, o artigo 7º, inciso XXVII, da CF, que garante a proteção em face de automação, na forma da lei. Ou seja, o direito estabelecido pela norma precisa de uma regulamentação.

 

Assim, de acordo com a classificação apresentada, o inciso XIII, do artigo 5º, pertence às normas de eficácia contida, pois, dispõe de uma ressalva quando afirma que o exercício de qualquer profissão é livre desde que atendidas às qualificações que a lei estabelecer. No entanto, como visto esta limitação também pode ser apresentada pela própria constituição, e não somente por norma infraconstitucional, como é o caso das normas de eficácia limitada.

Assim, utilizando-se de uma classificação equivocada, os defensores do Exame dizem que as qualificações exigidas pela constituição foram estabelecidas pela Lei 8.906/94, e, portanto, o Exame é constitucional. Entendimento que não seguimos, pois, conforme explicado, as normas de eficácia contida podem ser complementadas não só por normas infraconstitucionais, mas por normas constitucionais.

A Constituição Federal atribui à Educação, em seu artigo 205, a qualificação necessária para o exercício do trabalho, in verbis:

“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

E, conforme nos ensina Celso de Mello:

“A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: (a) qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepará-lo para o exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é um das formas de realização concreta do ideal democrático.” (grifos nossos)

Logo, sendo o processo educacional o meio correto para qualificar o indivíduo para o trabalho, caberia somente às instituições de ensino essa tarefa, visto serem instituições oficialmente autorizadas e credenciadas pelo Ministério da Educação, muito diferente da OAB, que não tem características de instituição de ensino, portanto, incapaz de verificar a qualificação exigida pelo artigo 5º, inciso XIII.

Portanto, estando o artigo 5º, inciso XIII, da CF/88, inserido na classificação das normas de eficácia contida, cuja qualificação exigida vem expressa em norma constitucional (artigo 205), ou seja, a educação em instituição de ensino, o diploma apresentado pelo recém-formado é suficiente para provar sua qualificação para a profissão, não sendo necessária a aprovação em qualquer outro exame, pois, durante cinco (cinco) anos, o educando fora avaliado através de provas e metodologia de ensino aprovadas pelo Ministério da Educação, demonstrando que preenche todas as qualificações necessárias para a profissão que escolhera, restando, somente, sua habilitação (documento ou título que torna (alguém) legalmente capaz de exercer uma atividade) perante a Ordem para que possa cumprir seu papel profissional na sociedade, conforme estabelece o artigo 3º, in verbis:

“o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.”

 

Da Qualificação x Habilitação

Contudo, novamente vemos que seus defensores utilizam de um mecanismo traiçoeiro para justificar a necessidade do exame para inscrição nos quadros, isto é, confundir qualificação com habilitação. Se a qualificação é verificada pela instituição de ensino, onde o indivíduo se submeteu a exames durante os 5 (cinco) anos, sua habilitação será demonstrada pela apresentação de títulos e documentos, conforme presentes nos incisos I, II, III, do artigo 8º, do Estatuto, quais sejam:

  •  capacidade civil;
  • diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
  • título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

No entanto, a trapaça chega a ser absurda quando verificamos as exigências necessárias para aqueles que têm sua inscrição cancelada. De acordo com o artigo 11, §2º, que estabelece os requisitos necessários para um novo pedido de inscrição, a simples demonstração dos incisos I, V, VI e VII do artigo 8º, garantem o novo número de inscrição, sendo que estes incisos dizem respeito à habilitação, não à qualificação.

Oras, quer dizer que se um indivíduo tiver sua inscrição cancelada e quiser voltar à ativa, basta demonstrar que possui capacidade civil, que não está exercendo atividade incompatível com a advocacia, que possui idoneidade moral e que, por final, preste compromisso perante o Conselho? Infelizmente, por não haver uma limitação temporal, essas condições servem até mesmo para aquele que estiverem afastados há mais de 20 anos! Se realmente o exame fosse uma forma de qualificação do examinando, sem dúvida que ele deveria ser EXIGIDO para esse ex-profissional, ao invés de ser exigido a um candidato que, após cinco anos de estudos jurídicos, pretende começar sua profissão.

O pior é que a enganação não para por aí. Na última prova prática de direito constitucional, o examinando se deparou com as seguintes questões:

Questão 1

O Procurador-Geral da República ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade contra a lei estadual X e uma ação declaratória de constitucionalidade tendo por objeto a lei federal Y – ambas ajuizadas com pedido de medida cautelar.

Considerando-se o exposto, responda fundamentadamente:

a) Diante da ambivalência das ações de constitucionalidade e inconstitucionalidade, se o STF indeferir a cautelar na ADI, pode um juiz, no exame de um caso concreto (controle difuso), declarar a inconstitucionalidade da lei X?
b) Se o STF deferir a cautelar na ADC, pode um juiz, no exame de um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da lei Y, mas por outros fundamentos, que não aqueles que deram causa à ação?

Questão 2

Determinado Partido Político com representação no Congresso Nacional ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal para questionar a íntegra de uma lei estadual.

Em relação ao cenário acima, comente, justificadamente, as consequências jurídicas das seguintes hipóteses, considerando sua ocorrência antes do julgamento da ADI:

a) a lei estadual impugnada é revogada;
b) o Partido Político deixa de ter representação no Congresso Nacional.

Questão 3

Suponha que o STF tenha reconhecido em diversos julgados (recursos extraordinários) a incompatibilidade de uma lei ordinária do Estado Y, em vigor desde 1999, com uma emenda constitucional promulgada no ano seguinte.

À 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y foi distribuído um recurso de apelação cível em que a incompatibilidade da referida lei com a emenda constitucional é questão prejudicial.

Diante desses fatos, responda:

a) As decisões proferidas pelo STF, reconhecendo a referida incompatibilidade entre lei e emenda constitucional, devem ser encaminhadas ao Senado? Explique.
b) A 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y tem competência para deixar de aplicar a lei estadual incompatível com a emenda constitucional? Explique.

Questão 4

Mévio, advogado com longos anos de carreira, resolve concorrer a vaga de magistrado surgida no Tribunal de Justiça K, tendo apresentado o seu currículo para a Ordem dos Advogados do Brasil, que o incluiu na lista de advogados. Mesma situação ocorreu com a lista escolhida pelo Tribunal de Justiça.

À luz das normas constitucionais, responda aos itens a seguir:

A) Qual é o percentual de vagas destinada aos advogados nos Tribunais de Justiça?
B) Quais são os ritos de escolha realizados pela OAB e pelo Tribunal de Justiça?
C) De quem é a competência para nomeação?

 

Logo, se o exame tem a função de qualificar e habilitar o examinando, por que em nenhuma das questões é exigida a função de advogado, mas tão somente questões que não demonstram a CAPACIDADE do advogado em resolver, diretamente, questões jurídicas que estarão a seu alcance?

A primeira questão não verifica como o examinando poderia demonstrar a sua capacidade em advogar, pois, limita-se em saber se o JUIZ pode ou não de fazer determinada coisa, deixando de lado a atitude de advogado perante o caso em questão. Já a segunda questão busca verificar se o candidato sabe como funcionam as questões procedimentais dos tribunais superiores, ou seja, também não avalia sua capacidade advocatícia, diretamente. Na terceira questão, talvez o aluno possa demonstrar suas capacidades com advogado, pois, há a possibiidade de encaixar um caso prático à sua explicação. No entanto, na quarta questão, em NADA a resposta demonstraria a capacidade do examinando.

Se, ao invés de questões dessa magnitude, fosse perguntado ao examinando qual deveria ser a posição de um advogado diante dessas situações, concordo que teríamos uma avaliação que demonstrasse sua capacidade de advogar, mas não é o que aconteceu.

Assim, diante do que foi dito, nenhuma das justificativas dadas, seja ela da constitucionalidade, como a seleção de bons advogados, seus defensores encontram subsídios suficientes para a validade do referido exame.

Porém, como não passo de um simples examinando, expresso a minha posição sobre o tema e deixo o espaço dos comentários para críticas (fundamentadas) e opiniões válidas. No mais, gostaria de deixar a seguinte pergunta:

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